RIESGOS PENALES

I.INTRODUCCIÓN

Objetivo: El propósito del presente trabajo es tratar de identificar los riesgos penales que pueden correr las empresas, los empresarios y los gerentes de las áreas económicas implicadas en el denominado Efecto 2000, también conocido como Y2K o Millennium Bug.

Impacto legal en EUA: Se ha calculado que los gastos globales considerables por el Efecto 2000 están en el orden de los 3.6 billones de dólares (US$ 3.600.000.000.000). En la industria de la computación existe una enorme preocupación, ya que los gastos de los litigios podrían llevar a muchas compañías a la ruina. Las oficinas de abogados ya han introducido varias demandas del tipo "classaction" relacionadas directamente con el Efecto 2000. Los expertos se están preparando para llevar a cabo las reclamaciones millonarias, y la industria está en sus manos para defenderse. Por su parte, los consumidores están atentos a las consecuencias sobre distintos aspectos de la vida económica y social.

El caso venezolano: No se sabe qué está ocurriendo en Venezuela. Son muy pocas las experiencias conocidas de empresas privadas que están tomando medidas preventivas. Por otro lado, surge una intensa preocupación por saber qué está haciendo el Estado en este sentido. Ello es particularmente importante si advertimos que la principal empresa del país está altamente tecnificada y que la generación de energía eléctrica del Guri depende del estado. En definitiva, las acciones que tome el sector público y el privado para atacar el Efecto 2000 deben ser inmediatas, ya que se trata de un asunto de orden público.

Límites de nuestro trabajo: Nuestro enfoque es una aproximación puramente hipotética, debido a que los hechos están por ocurrir. Además, éste es un análisis provisional que estará sujeto a revisión mientras dure el período de ajuste tecnológico, hasta el último minuto del año 1999. Después del 2000 la historia será otra. Igualmente, el número de hipótesis penales que exponemos no es exhaustivo. Nos limitamos a las que consideramos más relevantes por los momentos, según lo establecido en el Código Penal, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Penal del Ambiente. No obstante, creemos que es válido realizar este esfuerzo, con miras a disminuir el riesgo legal de empresas, empresarios y gerentes que puede derivarse de la acción u omisión intencional o negligente frente a una crisis tantas veces anunciada. Además, no debe olvidarse que la responsabilidad penal genera consecuencias en el plano civil.

¿Qué es el Efecto 2000? Al iniciarse el año 2000, un gran número de computadoras en el mundo darán marcha atrás hasta el año 1900. Ello se debe a que sus memorias están programa para actuar de forma automática y regresar al inicio del siglo ya que no tienen capacidad para aceptar una cifra superior a 1999.

Las repercusiones de este fenómeno tecnológico son impredecibles, pero se sabe que afectará los sistemas digitales y satelitales en todos los ámbitos del transporte: terrestre, náutico, aéreo y espacial. También se estima que podrían paralizarse sistemas complejos de electricidad y telecomunicaciones, lo que podría generar defectos graves, colisiones y desperfectos en el funcionamiento de trenes, metros, represas, aviones, buques y pare usted de contar. Nadie puede predecir si habrá muertos o heridos o pérdida de bienes. Pero tampoco nadie es capaz de asegurar lo contrario. Es sabido que todos los vehículos y sistemas complejos de cualquier ramo de industria o servicio dependen en alguna medida de las computadoras. Los bancos y otras entidades financieras podrían ver alterados sus cronogramas de pagos y créditos, debido a los desperfectos que podrían surgir en telecajeros, sistemas de comunicación y la enorme variedad de transacciones que dependen de tales vías. Las empresas y el mismo Estado podrían sufrir problemas en el sistema de pagos de nóminas y obligaciones comerciales.

A medida que avanza el tiempo y se acerca el fin del segundo milenio, se acortan las posibilidades de transformar los sistemas o sustituirlos por otros que estén adaptados al cambio de los tiempos. Allí es donde se inscribe el análisis legal. Nadie puede definir con exactitud las tensiones y conflictos que surgirán, pero todos los temen.

¿Qué puede pasar? En un informe suministrado por la Cámara Venezolano Holandesa se informa lo siguiente:

"El funcionamiento eficaz de los gobiernos, las empresas y otras organizaciones del mundo entero se verá amenazado a medida que nos acercamos al final del siglo. La amenaza proviene del problema de cambio de fecha del siglo (denominado asimismo "Millennium Bug" o "Y2K"). Los sistemas informatizados importantes para el funcionamiento correcto de las infraestructuras nacionales corren peligro, tales como redes nacionales de suministro de electricidad, sistemas de control del tráfico aéreo y terrestre, comunicaciones terrestres y por satélites, hospitales, bancas locales e internacionales, y servicio financieros (...)"

En conclusión, el Efecto 2000 está dando que hacer en el mundo. Gobiernos y empresas han comenzado a tomar decisiones desde hace algún tiempo.

El hecho notorio: Se puede afirmar que el Efecto 2000 es un hecho notorio, conocido por todos, al menos en el mundo tecnológico, empresarial y financiero. Nadie que tenga una cultura promedio y que sea capaz de leer y escribir, oír radio o ver televisión ignora lo que va a ocurrir. A diario se difunden noticias, seminarios, programas, entrevistas y opiniones sobre lo que puede ocurrir si no se reforman los sistemas informatizados o se adquieren unos nuevos. Por eso, la obligación de los vendedores y los proveedores involucrados en la cadena de producción de bienes y servicios de estos sistemas es advertir al cliente. Asimismo, los clientes deben estar pendientes de lo que ocurre para evitar ser afectados. Todo contrato debe llevar una cláusula específica sobre la materia. La consigna es que nadie sea sorprendido en su buena fe.

Implicaciones legales: Las consecuencias que el Efecto 2000 puede tener en los sistemas tecnológicos de telecomunicaciones, financieros, políticos, laborales, de comercio y tráfico de bienes y personas están por saberse. Seguramente, la realidad será más rica en experiencias y situaciones inéditas que la imaginación. No hay que ser alarmistas, pero de no tomarse previsiones y hacerse los cambios que el Efecto 2000 amerita, podrían ocurrir grandes tragedias y pérdidas. Las implicaciones legales serán un nuevo desafío a la creación humana, que traerá no pocas tensiones en los diferentes ámbitos de impacto del Efecto 2000. En este sentido, la contribución que realizamos no traspasa los límites de la prevención del riesgo penal de las personas naturales y jurídicas que pueden verse afectadas. No obstante, existe una importante área civil y administrativa que depende de la legislación mercantil y de protección al consumidor que merece tratamiento aparte.

II.EL DERECHO PENAL

¿Qué es un delito? Es una conducta prohibida por leyes penales, castigado con penas de privación de la libertad. El derecho penal es la respuesta del Estado a las personas que violan el contrato social. Todo Estado define en los códigos y leyes penales una política criminal, en la que están contenidos los delitos. Ahora bien ¿cómo se define un delito?. El hecho delictivo es una conducta reprochable que cometen quienes incurren en la vulneración de una norma penal contenida en una ley. Los delitos tienen unas características que los distinguen de las infracciones de las leyes civiles o administrativas o del reproche moral, que son las siguientes:

i) típica
ii)antijurídica
iii)culpable

i)El hecho debe ser típico. Es decir, debe estar escrito de forma restrictiva e inequívoca en una ley que exista antes que se cometa el hecho. Esto es lo que se llama el principio de legalidad penal.

ii)El hecho debe ser antijurídico: Es decir, debe ir en abierta violación de una norma establecida jurídicamente. Tal norma debe ser de tipo penal. No vale que sea un hecho ilícito o un abuso de derecho de naturaleza civil. Tampoco que se trate de una infracción administrativa. Menos aún que se trate de una norma social o moral. Pero lo más importante es que debe tutelar un bien jurídico determinado. En las hipótesis que nos interesa examinar, los bienes jurídicos tutelados deben estar claramente determinados en los ámbitos económico, laboral, ambiental y del consumidor.

iii)El hecho debe ser culpable. En otras palabras, debe haber una persona que lo cometa. Según el Código Penal (CP), se presume que todo delito es voluntario. Pero eso no es así en todos los casos. Por ejemplo, la mayoría de los delitos de tránsito o de mala praxis médica son involuntarios, por lo que podemos imaginar que ésta es el tipo de delito que podría ocurrir por el efecto 2000. Aquí entra la responsabilidad culposa, que es aquella que surge cuando la conducta castigada penalmente es derivada de la ignorancia, imprudencia, negligencia o inobservancia de normas y reglamentos. A ello se le agrega el concepto de dolo eventual, que consiste en la motivación específica de perjudicar a quien quiera que sea, sin importar su identidad. El ejemplo más gráfico es el de un conductor que circule por una acera: es obvio que si aparece un peatón, el conductor lo atropellará.

III. EL DELITO DE LA ESTAFA

Hemos revisado el CP en lo relativo a los delitos de fraude cometidos en el comercio, las industrias y las almonedas (artículos 335 al 341), así como la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y no encontramos ninguna disposición de tipo penal aplicable al hecho de vender un producto de alta tecnología que será afectado por el Efecto 2000, por lo que es descartable un juicio penal por estos delitos contra quienes vendan este tipo de bienes o servicios. En consecuencia, la única vía posible para que los consumidores intenten una acción penal contra la industria y el comercio de los productos afectados sería la correspondiente al delito de estafa. Este delito también sería aplicable en el caso de contratos que no adviertan sobre el Efecto 2000, si con ello se está ocultando o negando a sabiendas, dicho efecto, lo cual produciría un beneficio indebido al vendedor en perjuicio del comprador engañado.

El CP establece el delito de estafa como una variedad especial de la defraudación. La acción para este delito prescribe cinco años después de que hayan ocurrido los hechos. Este delito podría ser aplicable si se dan los supuestos previstos en el encabezado del artículo 464 del CP: "El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. (...)"

i. Quien engañe o sorprenda la buena fe de otro, mediante artificios o cualquier medio capaz de producir ese efecto. No se puede ocultar maliciosamente que el producto o bien vendido entrará en obsolescencia el año 2000. La forma de no engañar es advirtiendo al cliente lo que ocurrirá o, simplemente, no vendiendo ese bien o producto en vísperas del Efecto 2000.

ii. La inducción en el error. Como consecuencia del engaño se produce un error de parte del comprador engañado. Esta es una relación de interdependencia, es decir, el error no se produce si no se es engañado y se conoce la información correcta. Ser inducido en error es caer en la trampa de quien engañó deliberadamente.

iii. El provecho injusto o indebido. Como motivación y resultado de la acción de engañar, se produce un beneficio material. Tal beneficio es económico y tangible materialmente, es injusto y no podría haberse producido si el engañado hubiese sabido que ocurriría la situación indebida.

iv. El perjuicio ajeno. Como elemento constitutivo del delito debe ocurrir un daño en el patrimonio del comprador engañado, que paga por algo que no sirve bajo el falso supuesto de que servirá. Por lo tanto, pierde dinero o algo que le pertenece.

IV. LA FALTA REFERENTE A PELIGROS COMUNES

Otro de los supuestos penales interesantes es el relativo a los peligros comunes que podrían surgir como consecuencia de la conducta negligente o imprudente de quienes, conociendo el Efecto 2000, no tomen las previsiones del caso y pongan en peligro vidas y bienes. El artículo 531 del CP castiga con multa o arresto la creación de condiciones que pongan en peligro la vida de las personas y las cosas. Esto es particularmente importante para quienes realicen trabajos de obras de construcción, tránsito u ornato públicos.

V. MUERTES Y LESIONES CULPOSAS

El CP, en sus artículos 407 al 422 contempla los delitos de "homicidio" y "lesiones personales". Está claro que estos delitos deben ser descartados en este análisis en su modalidad intencional de matar a alguien en concreto de forma deliberada. Ahora bien, según los expertos en la tecnología implicada en el Efecto 2000, podrían ocurrir imperfecciones por descontroles de computadoras, colisiones de trenes, fallas en los controladores aéreos y marítimos y un largo etc. De posibilidades extremas, que podrían ocasionar accidentes de vastas proporciones. Entonces, quienes provean bienes o servicios que no hayan sido diseñados o reprogramados para evitar el Efecto 2000, podrían cometer el delito de lesiones culposas, es decir una acción u omisión no intencional, pero negligente, descuidada, inexperta o imprudente.

VI MUERTE Y LESIONES DE LOS TRABAJADORES

La legislación laboral es más estricta que el CP en materia de responsabilidad, pues establece penas de hasta ocho años de prisión si se ocasiona la muerte de un trabajador como consecuencia de un peligro incurrido en el desempeño de sus labores. Su especial tratamiento se encuentra en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCMAT) Se trata de una responsabilidad penal agravada de quienes, a sabiendas, expongan a peligros físicos a sus trabajadores. Además, la LOPCMAT incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con altas multas e indemnizaciones.

El riesgo legal de las empresas es elevado, dado que podrían ser enjuiciados tanto los gerentes como los empleadores. Además, las penas de privación de libertad personal y pecuniarias impuestas por el artículo 33 de la LOPCMAT alcanzan niveles muy superiores a las de los delitos comunes analizados anteriormente.

En el caso de que se produzca un accidente de trabajo ocasionado por la caída de los sistemas, la paralización de maquinarias u otro efecto previsible, el riesgo penal derivado del artículo 33 de la LOPCMAT es extremo y, por lo tanto, es necesario tomar conciencia de que hay que prevenir accidentes de trabajo que puedan derivarse del Efecto 2000.

VII DELITOS AMBIENTALES

La Ley Penal del Ambiente (LPA) contiene disposiciones aplicables no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas. El bien que protege esta ley es el ambiente, como una totalidad interdependiente de la cual forman parte los recursos naturales renovables, las diversas especies animales y vegetales que conviven en el planeta y todo el sistema ecológico, incluyendo al hombre, así como al patrimonio histórico cultural y paleoecológico y arquitectónico.

La LPA se ciñe al principio de culpabilidad: no hay delito ambiental sin voluntad, la cual puede asumir la forma del dolo o culpa. Los delitos que prevé la LPA son fundamentalmente culposos, es decir, delitos que no se cometen intencionalmente, sino por obra de la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de normas establecidas. Es evidente que el Efecto 2000 podría ser la causa de no pocos accidentes derivados de apagones, bloqueo en las comunicaciones u órdenes equivocadas de tipo tecnológico que generen daños en el ambiente. Entre los delitos penados por la LPA que podrían cometerse como consecuencia del Efecto 2000 están el vertido ilícito (Art. 28), la alteración térmica (Art. 29), el cambio de flujos y sedimentación (Art. 30), la contaminación de aguas subterráneas (Art. 32), los daños de las defensas de aguas (Art. 33), las descargas contaminantes (Art. 35), la degradación de las playas (Art. 37), la contaminación por fugas o descargas (Art. 38), el vertido de hidrocarburos (Art. 40), las actividades y objetos degradantes (Art. 42), la emisión de gases (Art. 44) y las emisiones radiactivas (Art. 45).

La novedad de las normas que contiene esta ley puede generar algunos problemas de interpretación y aplicación, especialmente en lo que concierne a (i) la responsabilidad de las personas jurídicas y (ii) las normas penales en blanco.

i. Responsabilidad de las personas jurídicas: Se castiga penalmente a las personas jurídicas siempre y cuando el delito sea cometido (a) por decisión de sus órganos (gerencia, junta directiva, asamblea), que conste en una minuta o documento; (b) en el ámbito de la actividad propia de la entidad; (c) con sus recursos sociales (tanto humanos como materiales); (d) en el interés exclusivo o preferente de la empresa.

ii. Normas penales en blanco: son disposiciones previstas en la LPA que, para configurar el tipo penal de que se trate, deberán estar desarrolladas en otra ley, reglamento del Ejecutivo Nacional o en un decreto aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en la Gaceta Oficial.

VIII. CONCLUSIONES

1. El Efecto 2000 es un hecho notorio, conocido por todos. Nadie podrá alegar en su defensa que ignoraba tal situación. Es urgente que todas las empresas y el Estado venezolano tomen cartas en el asunto. Primero que nada, debe hacerse un diagnóstico para luego emprender la solución tecnológica que corresponda y crear un plan de contingencia. Ello comprende un esfuerzo importante que debe realizarse de inmediato.

2. Las empresas y el Estado deben realizar las inversiones a que haya lugar para diagnosticar y resolver los riesgos del Efecto 2000. Si los cambios no se hacen oportunamente, será necesario acometer un plan de contingencia que prevenga accidentes. Deben informar a sus clientes y al público en general que están tomando las previsiones del caso.

3. Los proveedores de bienes o servicios afectados deben hacer que el producto o servicio lleve una etiqueta de advertencia; ello operará en beneficio del usuario o consumidor y reducirá el riesgo penal a "nivel cero", siempre que la advertencia sea veraz.

4. En los contratos debe incluirse una cláusula que establezca obligaciones respecto al diagnóstico y solución del Efecto 2000.

5. En las auditorías legales (due diligence) debe incluirse el tema del Efecto 2000.

6. Es necesario disponer de garantías adecuadas para el caso de que ocurra una situación indeseable fuera de lo previsto.

7. Es aconsejable contratar seguros a los fines de cubrir los daños no previsibles.

8. Para que proceda una acción legal, tiene que ocurrir un hecho directamente ocasionado por el Efecto 2000.

9. Las acciones no proceden antes de que sucedan los hechos. Por lo tanto, los tribunales penales no deberían admitir denuncias o acusaciones antes de que ocurra un hecho como los descritos.

10. Es posible que personas que se sientan engañadas o estafadas debido al Efecto 2000, intenten acciones penales temerarias. Para que estas acciones tengan éxito, es necesario que se verifiquen rigurosamente los elementos constitutivos del delito de estafa. No es descartable que, antes de ocurrir el Efecto 2000, alguien se anime a practicar el llamado terrorismo judicial. No obstante, las averiguaciones penales anteriores al hecho deberían ser desestimadas por los jueces.

11. El riesgo penal por el delito de muertes o lesiones laborales y los delitos ambientales que puedan ocurrir como resultado del Efecto 2000 es elevado.

12. Es posible que surja una nueva legislación que disminuya el impacto sobre empresas, gerentes y empresarios, señalando límites máximos por reclamaciones civiles causadas por el Efecto 2000.